Spätestens zu diesem Zeitpunkt taucht neben vielen anderen die Frage auf: Bin ich jetzt eigentlich Kaufmann? Denn im Rahmen der langen Vorbereitungen bis zur eigentlichen Selbständigkeit ist dem einem oder der anderen mit Sicherheit auch der Begriff des Handelsgesetzbuches und der Kaufmanneigenschaft nach HGB und die damit zusammenhängende Problematik des "Firmennamens" begegnet.
Die Beantwortung dieser Frage fällt den Nichtjuristen unter uns eigentlich recht leicht: "Klar bin ich Kaufmann, denn ich hab ja schließlich endlich meine eigene Firma".Aber da stehen noch die Juristen und das bereits erwähnte Handelsgesetzbuch vor. Dazu ist es notwendig zumindest in die seichteren Gewässer des Handelsgesetzbuches (HGB) einzutauchen.
In Paragraf 1 Abs.1 sagt uns das HGB scheinbar klipp und klar was ein Kaufmann eigentlich ist : "Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt." Und in Absatz 2 heißt es: "Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert."
Für die meisten unter uns ist jetzt klar: "Ich hab 'nen Gewerbebetrieb, schließlich habe ich ja auch 'nen Gewerbeschein beantragt und bekommen. Somit bin ich also Kaufmann. Auch im Sinne des HGB."
Aber: wie gesagt die Juristen wären nicht das wofür man/frau sie oft hält, wenn die das nicht ein bißchen differenzierter sehen würden.
"Zunächst: Was, bitte schön, ist denn ein (Handels)Gewerbe?"
In den deutschen Gesetzen ist zwar vieles, aber auch nicht alles geregelt. So gibt es zum Beispiel keinen einheitlichen Gewerbebegriff für das Handelsrecht, das Gewerberecht und z.B. Steuerrecht.
Im Handelsgesetzbuch ist das Gewerbe als solches selbst nicht erläutert obgleich das HGB ohne das Vorliegen eines Gewerbes gar nicht angewandt werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre läßt sich der handelsrechtliche Gewerbebegriff weitestgehend wie folgt definieren:
Danach ist ein Gewerbe eine
- erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte
- selbständige und
- auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt
- unter Ausschluss; freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit.
Die meisten Webdesigner wollen vom Webdesign Leben und damit ihre Brötchen verdienen. Sie machen Werbung mit einer eigenen HP auf der sie ihre Fähigkeiten anpreisen, verteilen vielleicht Flyer bei potentiellen Kunden und gehen "Klinken putzen" um an Aufträge zu kommen usw. Das spricht bereits dafür, das die selbständige Tätigkeit planmäßig auf Dauer angelegt ist. Da die "Brötchen" irgendwie bezahlt werden müssen kann man/frau locker davon ausgehen, das eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt. Die Selbstständigkeit, also die Weisungsungebundenheit können wir in diesem Fall unterstellen.
Achtung: hier sind, wie gesagt, nicht die Homepagebastler gemeint, die mal für die Schule, den Sportverein oder für den Betrieb eines guten Kumpels eine HP erstellen! Allerdings ist dieser Personenkreis natürlich auch nicht in jedem Fall davon befreit für die so erzielten Einnahmen Steuern zu bezahlen.Am wesentlichsten ist hier aber der Punkt 4, wonach die ausgeübte Tätigkeit keine freiberufliche bzw. künstlerische Tätigkeit sein darf. Und hier liegt der Hund nämlich begraben. Viele werden jetzt denken:
"No Problem, ich bin doch selbstständig, habe niemanden über mir und bin sozusagen freiberuflicher Webdesignkünstler. Warum soll das denn schon wieder ein Problem sein?"
Relativ einfach: Wer künstlerisch oder freiberuflich tätig ist, kann kein Kaufmann im Sinne des HGB sein, auch nicht Kraft freiwilliger Eintragung (§ 2 HGB) und auch nicht nach der Vermutung des § 5 HGB
In den einschlägigen Gesetzen vor allen § 18 Einkommensteuergesetz (EStG) oder § 1 des Partnerschaftsgesetzes (PartGG) gibt es Kataloge, die die Freiberufler aufzählen. Der Webdesigner als relativ neuer Beruf ist dort nicht aufgeführt. Klassische Freiberufler sind Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater usw. Dann gibt es noch die künstlerisch Tätigen , die auch unter gewissen Umständen Freiberufler sind: Opernsänger, Schauspieler, Maler.
Ob ein/e Webdesigner/in Freiberufler/in ist oder nicht, ist bis dato scheinbar noch nicht entschieden worden. Jedenfalls gibt es da offensichtlich kein veröffentlichtes Urteil zu. Sofern das Amtsgericht Hintertupfingen so entschieden hat, ist das für jeden Webdesigner der nicht dort wohnt völlig irrelevant. Denn das hat keine "Bindungswirkung" für den Rest von Deutschland. Dazu wäre es notwendig, das, wenn nicht gar der BGH, ein oder am besten mehrere Oberlandesgerichte entsprechend entschieden haben. Demnach müssen wir uns hier auf die in der juristischen Lehre und Teilen der Rechtsprechung entwickelten herrschenden Meinung berufen.
"Also: bin ich denn nun künstlerisch im Sinne des Gesetzes tätig? Schließlich sind meine von mir entworfenen Grafiken und Websites Kunst pur."
Zuerst mal gilt es zu sagen, das die Gesetze und die Rechtsprechung sich davor hüten zu definieren was Kunst ist. Das ist auch richtig so. Aber in der Rechtsprechung haben sich dafür gewisse Anforderungen
an den Begriff der künstlerischen Tätigkeit herausgebildet, um die entsprechenden Paragrafen anwenden zu können.
Künstlerische Tätigkeit könnte man dementsprechend definieren als eine eigenschöpferische Leistung, in der sich eine individuelle Anschauungsweise und besondere Gestaltungskraft widerspiegelt, die eine gewisse künstlerische Gestaltungshöhe erreicht (ständige Rechtsprechung). Bei vielen Webdesignern ist das mit Sicherheit durchaus gegeben.
Aber es ist noch zu berücksichtigen, das bei der Beurteilung ob es sich bei Webdesign um eine künstlerische im oben genannten Sinn oder um eine rein gewerbliche Tätigkeit handelt, die Leistungsverwertung nicht außer acht gelassen werden darf. Der Webdesigner will seine Leistungen in der Gesamtheit am Markt etablieren. Denn mit dieser Zielrichtung wird der Webdesigner erst (künstlerisch ?) tätig. Weiters müssen kundenspezifische Seiten angeboten werden, die an den individuellen Bedürfnissen des jeweiligen Kunden ausgerichtet werden müssen. Der Verkauf der Dienstleistung Webdesign erfordert auch eine Aufklärungs- und Beratungstätigkeit beim (potentiellen) Kunden und vor allem gezielte Absatzbemühungen des Webdesigners. Dieses erfordert also ein marktbezogenes Handeln des Webdesigners.
Daher ist das Auftreten des professionellen Webdesigners nicht als rein künstlerische Tätigkeit anzusehen, sondern als ein wettbewerbsorientiertes Handeln. Damit stellt es eine "schnöde" gewerbliche Tätigkeit dar.
"OK: Wenn ich jetzt schon nicht künstlerisch im Sinne des HGB tätig bin, dann bin ich doch wohl wenigstens Freiberufler?"
Kurz gesagt sind die sogenannten Freien Berufe aufgrund von gewissen Traditionen entstanden, setzen meistens eine wissenschaftliche Ausbildung voraus und ausschlaggebend: es gibt ein eigenes Kammer- und Berufsrecht wie z.B. bei Rechtsanwälten oder Ärzten. Aus diesen Traditionen rührt auch die Tatsache hervor, das die Angehörigen dieser Berufe nicht im eigentlichen Sinne gewerbsmäßig Tätig sind (der (manchmal hohe) Verdienst ist eben nur ein Ergebnis der Arbeit - aber die Gewinnerzielungsabsicht soll eigentlich nicht Zweck der freiberuflichen Tätigkeit sein; so sehen das, ganz vereinfacht gesagt, die Juristen). Darüber hinaus dürfen diese Freiberufler demzufolge auch nur ganz eingeschränkt werbend am Markt auftreten. (Deshalb ist z.B. der Entwurf und insbesondere der Text einer HP für Ärzte, Steuerberater und Rechtsanwälte in vielen Fällen ein K(r)ampf mit dem jeweiligem Standesrecht).
Da ein Webdesigner unbegrenzt werbend am Markt auftritt, liegt darin ein wesentlicher Unterschied zu den klassischen Freien Berufen. Das Fehlen eines eigenen Kammer- bzw. Berufsrecht ist ebenfalls ein Zeichen dafür, das der Webdesigner kein Freiberufler im Sinne des HGB ist. Die Beurteilung dieser Frage nach § 18 EstG ist ein ganz anderer Kriegsschauplatz.
Bis hierhin können wir festhalten, das ein Webdesigner durchaus ein Kaufmann im Sinne des § 1 HGB sein kann.Ob es dann wirklich so ist, wird in Teil 2 besprochen.
Autor: (ml)
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